??習慣與習慣法是兩個(gè)既密切聯(lián)系，又有本質(zhì)區別的概念。由于二者與前述幾個(gè)概念一樣屬于非國家性的社會(huì )性規范，所以前文的有關(guān)論述已部分涵蓋了兩者的聯(lián)系，在此我們對習慣與習慣法的相同點(diǎn)作簡(jiǎn)要的概述。
二者的相同點(diǎn)主要表現在：它們都是形成于民眾中間，依賴(lài)傳統力量、社會(huì )輿論和人們的自律得以運行的規范形式。
??此外，習慣還是習慣法形成的基礎和前提。如，有的學(xué)者認為，“當一些習慣、慣例和通行的做法在相當一部分地區已經(jīng)確定，被人們所公認并被視為具有法律約束力，像建立在成文的立法規則之上一樣時(shí)，它們就理所當然可稱(chēng)為習慣法。”[10]我國的學(xué)者特別強調了國家的認可和強制力的保證實(shí)施對習慣成為習慣法的重要性。
??如，有的學(xué)者就提出，所謂習慣法是指“國家認可和由國家強制力保證實(shí)施的習慣”[11]。總之，習慣法是由習慣發(fā)展演變而來(lái)的，它們在內容上有很多重合之處。然而，習慣法作為人類(lèi)社會(huì )最早的真正意義上的“法規范”，它已具有了法的性質(zhì)，與一般的風(fēng)俗、習慣和慣例具有了本質(zhì)的不同。
??習慣與習慣法的不同之處，具體有：
（一）、習慣是社會(huì )生活的常規化、行為的模式化，而習慣法則涉及權利與義務(wù)的分配，關(guān)系到?jīng)_突之利益的調整。[12]人們通過(guò)對自然條件和社會(huì )環(huán)境的適應，逐步形成其生活區域內的習慣，遵循習慣可以在該區域范圍內為自己的生活、行為帶來(lái)便利，并使個(gè)人與群體保持和諧。
??習慣法則是為人與人之間彼此對應對立的關(guān)系確定權利、義務(wù)，內容上表現為利益沖突的調解和利益的分配。習慣法是人們在社會(huì )活動(dòng)中，經(jīng)過(guò)利益的反復沖突、反復調整，并在適當定紛止爭的理性選擇的指導下形成的。
（二）、在規范性程度上，習慣法要高于習慣。習慣法具有更高的確定性和可操作性，由此也較習慣具備了“可受理”性和常規性。
??習慣較之習慣法則具有一定的盲目性和自發(fā)性。人對習慣的遵循可能是自發(fā)的、本能的，也可能是自覺(jué)的、主動(dòng)的。此外，習慣還包括不少純儀式性的活動(dòng)、行為。這些活動(dòng)或行為主要是來(lái)自宗教信仰、禁忌、風(fēng)俗等，與權利義務(wù)的分配無(wú)關(guān)。正因為如此，習慣法才可以訴訟方式被陳述，才可能普遍地適用于相關(guān)的糾紛。
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（三）、習慣與習慣法的規范目的不同。習慣和習慣法作為社會(huì )規范之一，都具有規范人們行為的功能，而且在社會(huì )糾紛的解決當中也都起著(zhù)重要的作用。但它們在社會(huì )糾紛的解決過(guò)程中所追求的目的又有所不同。習慣力圖證明的是與糾紛相關(guān)的行為在特定地地域、特定關(guān)系中的正常性和可行性或是反常性和違規性，而習慣法則是對糾紛中不確定的權利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行確認，以恢復原狀。
??所以在糾紛的解決過(guò)程中，習慣的作用在于弄清事實(shí)、描述行為，而習慣法的作用在于確認行為的合法性、有效性，分配權利、義務(wù)，解決權益沖突。當然習慣法對糾紛的最終解決還需要借助于習慣以弄清事實(shí)。
參考周玨+王鑫
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