??“習慣法”這一概念，嚴格說(shuō)來(lái)在中國是一個(gè)“泊來(lái)品”，它最早是由西方學(xué)界提出的，賦予它的意義也不同。在中國，最早提出并使用“習慣法”這一概念是在20世紀50年代進(jìn)行的民族大調查中。而現在，對于“習慣法”的定義則見(jiàn)仁見(jiàn)智，意見(jiàn)不一。本文所談的“習慣法”基本采用梁治平先生的觀(guān)點(diǎn)，即“習慣法乃是這樣一套地方性規范，它是在鄉民長(cháng)期的生活與勞作過(guò)程中逐漸形成；它被用來(lái)分配鄉民之間的權利、義務(wù)，調整和解決了他們之間的利益沖突，并且主要在一套關(guān)系網(wǎng)絡(luò )中被予以實(shí)施。
??”在此，習慣法是基于法社會(huì )學(xué)或法人類(lèi)學(xué)的法律多元主義的立場(chǎng)上提出和解釋的。需要說(shuō)明的是，這一概念的提出、運用并非為了與國家法分庭抗禮，更不存在威脅國家法權威的意味，只不過(guò)是要表明或更好地表明法律多元的事實(shí)或者說(shuō)是社會(huì )控制多元的局面而已，這是我們對習慣法進(jìn)行討論的語(yǔ)境，如果不是在多元主義語(yǔ)境下進(jìn)行討論實(shí)在難以對話(huà)。
??因為，如果我們采用傳統法理學(xué)教科書(shū)對法的定義，那么對習慣法是否是法律的問(wèn)題進(jìn)行評判，可以肯定地說(shuō)習慣法就不是法。因為我們討論的習慣法既不是國家制定或積極認可的，也不由國家強制力保證其實(shí)施，更得不出它是統治階級意志的反映的結論。當我們采取這樣的標準來(lái)否定“習慣法”這一概念的運用時(shí)，在理論上是行得通的，但是在現實(shí)生活中很容易忽視“習慣法”所要表達的現實(shí)意義，即在國家法之外，還存在著(zhù)某些具有法的性質(zhì)，起著(zhù)法的作用的規范。
??這對于正確認識、分析國家法在社會(huì )中的地位、影響、能力是不利的，也不利于對國家法實(shí)施的研究。
實(shí)際上，在我的觀(guān)點(diǎn)中已隱含了承認習慣法存在的意思。習慣法實(shí)質(zhì)上并非概念上的存在與否，并不會(huì )因理性的思辨或理論的批判建構而改變。以現有的研究成果來(lái)看，習慣法的存在是不容置疑的。
??
。
是的
